Com o advento da Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, saltou aos olhos de toda comunidade jurídica a alteração do artigo 492, inciso I, alínea “e”, do Código de Processo Penal, uma vez que foi incluída na legislação a execução provisória da pena nas condenações provenientes de decisão do Tribunal do Júri superiores a 15 anos de reclusão.
Como a questão de fundo é de natureza constitucional, haja vista a disposição contida no bojo do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, sobre a presunção de inocência, segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, reflete-se que o artigo 492, inciso I, alínea “e”, bem como os parágrafos 3º, 4º, 5º e 6º do Código de Processo Penal padecem de vício de inconstitucionalidade.
Impende registrar que, antecipar a pena sem que se respeite o marco do trânsito em julgado da sentença condenatória, também representa afronta ao artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e ao artigo 8º do Pacto de San José da Costa Rica (1969), cujas disposições tratam acerca da presunção de não culpabilidade. Outra violação se verifica a partir da análise do próprio Código de Processo Penal, o qual preconiza em seu artigo 283: (i) ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito; (ii) por decisão escrita e fundamentada, em virtude de sentença condenatória transitada em julgado; (iii) ou em razão de prisão preventiva ou temporária.
Tanto é assim que o tema já foi objeto de análise perante o Supremo Tribunal Federal, especificamente no julgamento das Ações Declaratória de Constitucionalidade nºs 43, 44 e 54, nas quais se adotou o entendimento de que não há amparo constitucional para a execução provisória da pena. Dessa forma, a pena somente poderá ser executada, salvo prisão cautelar devidamente fundamentada, com o trânsito em julgado da decisão condenatória, após o julgamento de todos os recursos. (STF. Plenário. ADC 43/DF, ADC 44/DF, ADC 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Mello, julgados em 07/11/2019).
De forma mais aprofundada, admitir a execução provisória e imediata da pena, nos termos do “Pacote Anticrime”, é considerar que a decisão dos jurados, respaldada na soberania dos veredictos, impõe de forma automática o recolhimento à prisão quando a pena for superior a 15 anos, sem que haja necessidade de qualquer fundamentação específica, consubstanciada unicamente na pena aplicada, o que é inaceitável e ilógico.
Outro aspecto que merece destaque diz respeito ao princípio da isonomia. Reflitamos: considerando uma condenação por crime análogo, a exemplo do delito de latrocínio, que pode impor uma pena de mais de 20 anos de reclusão, o magistrado poderá deixar de decretar a prisão e, caso contrário, deverá fundamentar sua decisão sob pena de nulidade, em atendimento à disposição do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao artigo 315, §2º do Código de Processo Penal (D’ANGELO, 2020, p. 213).
Sobre a exceção contida no bojo do §3º do artigo 492 (questão substancial que possa acarretar a revisão da condenação pelo tribunal ao qual competir o julgamento), Andréa Cristina D’Angelo (2020, p. 213) considera que a expressão “questão substancial” é vaga, subjetiva e discricionária – o que é inadmissível –, além de exigir do juiz de primeiro piso praticamente um exercício de futurologia, pois, no momento em que proferida a sentença, deverá o magistrado antever quais as teses passíveis de serem aduzidas pela defesa em razões recursais, prevendo a possibilidade de alteração da decisão pelo órgão ad quem.
Não obstante, há outra linha de sustentação da legalidade do referido dispositivo, justamente frente ao reconhecimento da soberania dos veredictos inerente ao Tribunal do Júri. Acerca disso, cita-se o Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.225.185/MG, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral e que ainda está pendente de julgamento.
No referido caso, o tema de repercussão geral é a possibilidade de o Tribunal de Segundo Grau, tendo em vista a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, determinar a realização de novo júri após julgamento de recurso interposto contra a absolvição assentada no quesito genérico do artigo 483, III e §2º do Código de Processo Penal, por suposta contrariedade à prova dos autos. Portanto, discute-se a soberania das decisões proferidas pelo Conselho de Sentença, ainda que contrária à evidência de autoria e materialidade delitiva, assim como preenchendo todos os elementos de conceito analítico de fato típico, ilícito e culpável.
A adoção desse entendimento consubstanciará a aludida inovação legislativa, haja vista que, da mesma forma que somente se pode privar alguém da sua liberdade em flagrante delito ou cautelarmente por ordem escrita e fundamentada de juiz competente, também será possível a restrição da liberdade do indivíduo que cometa um crime doloso contra a vida se houver julgamento pelo Tribunal do Júri.
No entanto, é imprescindível que não se considere a soberania dos veredictos como absoluta ou definitiva. No âmbito da Carta Magna, essa premissa se equilibra com a presunção de inocência e com o direito de recurso; a decisão oriunda do Conselho de Sentença é passível de recurso pela defesa e, em última análise, efêmera até o trânsito em julgado.
Ressalta-se, ainda, a fragilidade do Tribunal do Júri e a necessidade de se ponderar sobre quais modificações institucionais o Conselho de Sentença precisa sofrer, considerando, inclusive, a íntima convicção intacta aos pré-conceitos e vivências individuais de cada jurado.
Uma vez que a própria Constituição Federal cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica, o instituto do Tribunal do Júri não deveria ser utilizado como um aparato ratificador para automática prisão do condenado, ainda passível de recurso, cujo ato, em que pese a inovação legislativa, data máxima vênia, configura flagrante predestinação inconstitucional.
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REFERÊNCIAS
[1] BRASIL. STF. ADI 4.275, relator para o acórdão: Min. Edson Fachin, j. 01/03/2018, p. 07/03/2019.
[2] RODRIGUES, Caroline Peixoto. Violência contra a mulher: novos aspectos penais. Dissertação (Mestrado em Direito). São Paulo: Universidade de São Paulo, 2007, p. 14. In: FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei maria da penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015, p. 51.
[3] FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei maria da penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015, p. 57.
[4] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães; FALAVIGNO, Chiavelli Facenda; MATA, Jéssica da (Orgs.). Questões de gênero: uma abordagem sob a ótica das ciências criminais. Belo Horizonte: D’plácido, 2018, p. 229.
[5] BRASIL. STJ, HC 541.237/DF (2019/0316671-1), Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 15/12/2020, p. 18/12/2020.
[6] No julgamento, o STJ preconizou que “diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.”.
[7] BRASIL. TJDFT. RESE 0001842-95.2018.8.07.0007, Relator: Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior, 3ª Turma Criminal, j. 04/07/2019, p. 12/07/2019.
[8] MELLO, Adriana Ramos de. Feminicídio: uma análise sociojurídica da violência contra a mulher no Brasil. Rio de Janeiro: GZ, 2020, p. 180.
[9] MORAES, Thiago Mota de. Feminicídio: comentários sobre a Lei 13.104/2015. Disponível: <https://emporiododireito.com.br/leitura/feminicidio-comentarios-sobre-a-lei-13-104-2015>. Acesso em: 27 maio 2021.
[10] MORAES, Thiago Mota de. Feminicídio: comentários sobre a Lei 13.104/2015. Disponível: <https://emporiododireito.com.br/leitura/feminicidio-comentarios-sobre-a-lei-13-104-2015>. Acesso em: 27 maio 2021.
[11] SOUZA, Luciano Anderson de (coordenador); vários autores. Código penal comentado. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 458.
[12] SOUZA, Luciano Anderson de (coordenador); vários autores. Código penal comentado. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 458.
[13] SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado nº 292, de 2013. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/113728>. Acesso em: 1 jul. 2021.
[14] SOUZA, Luciano Anderson de (coordenador); vários autores. Código penal comentado. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 458.
[15] BRASIL. TJSP. MS nº 2097361-61.2015.8.26.0000, Relatora: Des. Ely Amioka, 9ª Câmara de Direito Criminal, j. 08/10/2015, p. 16/10/2015.
[16] ENUNCIADO 46: A lei Maria da Penha se aplica às mulheres trans, independentemente de alteração registral do nome e de cirurgia de redesignação sexual, sempre que configuradas as hipóteses do artigo 5º, da Lei 11.340/2006. (APROVADO no IX FONAVID – Natal). (ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS. Enunciados. Disponível em: <https://www.amb.com.br/fonavid/enunciados.php>. Acesso em: 26 maio 2021.)
[17] ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS. Enunciados. Disponível em: <https://www.amb.com.br/fonavid/enunciados.php>. Acesso em: 26 maio 2021.
[18] Nessa linha: Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres; Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
[19] BIANCHINI, Alice. Lei maria da penha: lei nº 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pp. 60-61.
[20] MELLO, Adriana Ramos de; PAIVA, Lívia de Meira Lima. Lei Maria da Penha na prática. São Paulo: Revista dos tribunais, 2019, p. 152.
[21] SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado n° 191, de 2017. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/129598>. Acesso em: 26 maio 2021.
[22] SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado nº 191, de 2017. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/129598>. Acesso em: 1 jun. 2021.
[23] GIMENES, Eron Veríssimo; ALFERES, Priscila Bianchini de Assunção. Lei Maria da Penha explicada. São Paulo: Edipro, 2020, pp. 40-41.
[24] DIAS, Rodrigo Bernardes. Estado, sexo e direito: reflexões acerca do processo histórico de reconhecimento dos direitos sexuais como direitos humanos fundamentais. São Paulo: SRS, 2015, p. 335.
[25] MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria nº 2.803, de 19 de novembro de 2013. Redefine e amplia o Processo Transexualizador no Sistema Único de Saúde (SUS). Disponível em: < http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2013/prt2803_19_11_2013.html>. Acesso em: 08 jun. 2021.
[26] BRASIL. STF. Inteiro Teor do Acórdão – Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.275/DF. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749297200>. Acesso em: 26 maio 2021.
[27] CNJ. CNJ Serviço: Como fazer a troca de nome e gênero em cartórios. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/cnj-servico-como-fazer-a-troca-de-nome-e-genero-em-cartorios/>. Acesso em: 26 maio 2021.
[28] DIAS, Rodrigo Bernardes. Estado, sexo e direito: reflexões acerca do processo histórico de reconhecimento dos direitos sexuais como direitos humanos fundamentais. São Paulo: SRS, 2015, p. 335
[29] DIAS, Maria Berenice. A lei maria da penha: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012, pp. 61-62.
[30] DIAS, Maria Berenice. A lei maria da penha: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012, p. 62.
[31] MELLO, Adriana Ramos de; PAIVA, Lívia de Meira Lima. Lei Maria da Penha na prática. São Paulo: Revista dos tribunais, 2019, p. 151.
[32] BIANCHINI, Alice. Lei maria da penha: lei nº 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 32.
[33] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…) § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
[34] BRASIL. STF. Diversidade. Jurisprudência do STF e bibliografia temática. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/diversidade.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2021.
[35] TRANSRESPECT VERSOS TRANSPHIBIA: WORLD WIDE. TMM Update Trans Day of Remembrance 2020. Disponível em: <https://transrespect.org/en/tmm-update-tdor-2020/>. Acesso em: 26 maio 2021.
[36] BRASIL. STF. ADPF 457. Rel. Min. Alexandre de Moraes, voto do min. Edson Fachin, j. 27/04/2020, p. 03/06/2020. In: BRASIL. STF. Diversidade. Jurisprudência do STF e bibliografia temática. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/diversidade.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2021.
[37] BRASIL. STF. ADPF 457. Rel. Min. Alexandre de Moraes, voto do min. Edson Fachin, j. 27/04/2020, p. 03/06/2020. In: BRASIL. STF. Diversidade. Jurisprudência do STF e bibliografia temática. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/diversidade.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2021.
[38] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatório Anual da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/sitios/informes/docs/POR/por_2017.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2021.
[39] BRASIL. STF. RE 845779/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/11/2014, p. 10/03/2015. BRASIL. STF. Diversidade. Jurisprudência do STF e bibliografia temática. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/diversidade.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2021.
[40] BRASIL. STF. RE 845779/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/11/2014, p. 10/03/2015. In: BRASIL. STF. Diversidade. Jurisprudência do STF e bibliografia temática. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/diversidade.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2021.
[41] UNAIDS. OMS anuncia retirada dos transtornos de identidade de gênero de lista de saúde mental. Disponível em: <https://unaids.org.br/2018/06/oms-anuncia-retirada-dos-transtornos-de-identidade-de-genero-de-lista-de-saude-mental/>. Acesso em: 14 jun. 2021.
[42] SOCIEDADE BRASILEIRA DE DERMATOLOGIA. OMS divulga nova Classificação Internacional de Doenças (CID-11). Disponível em: <https://www.sbd.org.br/noticias/oms-divulga-nova-classificacao-internacional-de-doencas-cid-11/>. Acesso em: 14 jun. 2021.
[43] UNAIDS. OMS anuncia retirada dos transtornos de identidade de gênero de lista de saúde mental. Disponível em: <https://unaids.org.br/2018/06/oms-anuncia-retirada-dos-transtornos-de-identidade-de-genero-de-lista-de-saude-mental/>. Acesso em: 14 jun. 2021.
[44] PEBMED. F64 – Transtornos da Identidade Sexual. Disponível em: <https://pebmed.com.br/cid10/f64-transtornos-da-identidade-sexual/#:~:text=CID10%20%2D%20F64%20%2D%20Transtornos%20da%20Identidade%20Sexual>. Acesso em: 14 jun. 2021.
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[48] GORISCH, Patrícia Cristina Vasques de Souza. O reconhecimento dos direitos LGBT como direitos humanos. 2013., 101 f. Dissertação (mestrado) – Universidade Católica de Santos, Santos, 2013, p. 14.
[49] HISTORY – FACTUAL ENTERTAINMENT BRAND. Stonewall Riots. Disponível em: <https://www.history.com/topics/gay-rights/the-stonewall-riots>. Acesso em: 08 jun. 2021.
[50] FALCIO, Alda; CAMACHO, Rosália. Em busca das mulheres perdidas: uma aproximação crítica à criminologia. In: CLADEM. Mulheres: vigiadas e castigadas. São Paulo: 1995, p. 39-74. In: MENDES, Soraia da Rosa. 226. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 87.
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[52] MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 86.
[53] MENDES, Soraia da Rosa. Criminologia feminista: novos paradigmas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 86.
[54] BRASIL. TJSP. RESE nº 1500028-93.2021.8.26.0312/SP, Relator: Des. Francisco Bruno, 10ª Câmara de Direito Criminal, j. 27/04/2021, p. 22/04/2021.
[55] Lei nº 11.340/2006, artigos 22 e seguintes.
[56] L, G e B: lésbicas, gays e bissexuais; (…) T: transgêneros, transexuais e travestis; (…) I: intersexuais; (…) Q, A, P: queer, assexual, pansexual. +: abriga outras possibilidades de orientação sexual e identidade de gênero que existam (…). (BRASILTURIS. DIVERSIFICANDO. Decifrando a sigla LGBTQIA+. Disponível em: <https://brasilturis.com.br/decifrando-a-sigla-lgbtqia/>. Acesso em: 21 jun. 2021.
[57] MENDES, Soraia da Rosa; SANTOS, Michelle Karen Batista. De vítima à sujeito da própria história: possibilidades de aplicação da justiça restaurativa no Brasil em casos de violência contra a mulher. In: VALOIS, Luiz Carlos; SANTANA, Selma; MATOS, Taysa; ESPIÑEIRA, Brunno (org.). Justiça Restaurativa. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, p. 218. In: MENDES, Soraia da Rosa. Processo penal feminista. São Paulo: Atlas, 2020, pp. 93-94.
