Gestão fraudulenta e temerária: Uma análise do Artigo 4º da Lei 7.492/86 na jurisprudência dos Tribunais Superiores

Artigo publicado no livro “Direito Penal Econômico: Temas Contemporâneos“

Gestão fraudulenta e temerária: Uma análise do Artigo 4º da Lei 7.492/86 na jurisprudência dos Tribunais Superiores

Fraudulent and reckless management: Analysis about the Article 4th of Law 7.492/86 in Supreme Courts jurisprudence

Maria Cecilia Pereira de Mello. Advogada e Desembargadora Federal aposentada.
Marcella Halah Martins Abboud. Advogada, mestranda em Direito pela PUC/SP.

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Resumo: Abordaremos analiticamente o artigo 4º da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, com o escopo de diferenciar a conduta de gerir fraudulentamente (caput do artigo 4º da Lei 7.492/86) e a conduta de gerir temerariamente (parágrafo único do mesmo artigo) instituição financeira, dado que a lei não fez essa distinção e referida anomia tem implicação direta na aplicação da pena que será imposta aos condenados na ocasião do enquadramento de cada um dos tipos penais.

Palavras-chave: Sistema Financeiro Nacional. Crimes econômicos. Direito penal econômico. Gestão fraudulenta. Gestão temerária.

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Abstract: It is an analytical approach into article 4th of Law 7.492 from June 16th of 1986, aiming to differentiate the fraudulent management (article 4th of Law 7.492 of 1986 main paragraph) in a financial institution, given that the law does not make such distinction and the referred anomie implicates directly in the penalty application which is going to be imposed for those who are charged in cases of each criminal topic according with the law.

Keywords: National financial system. Economic crimes. Economic criminal law. Fraudulent management. Reckless management.

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Sumário: 1. Introdução; 2. Precedente histórico e escorço legislativo; 3. Dificuldade semântica na distinção entre fraudulenta e temerária; 4. Compreensão dos Tribunais Superiores sobre o tema; 5. Análise de Projeto de Lei acerca da Lei nº 7.492/86; 6. Conclusão; Referências.

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1. Introdução

De início, analisaremos a distinção entre os tipos penais de gestão fraudulenta e gestão temerária contidos no artigo 4º da Lei nº 7.492/86, que apresentam tipicidade e conceituação extremamente assemelhadas. Referida redação legislativa tem causado dificuldade na compreensão doutrinária para diferenciação dos delitos e sua subsequente aplicação judicial.

Desse modo, para que possamos demonstrar nossas distinção e conceituação acerca dos referidos tipos penais, estruturamos o artigo em quatro itens.

No primeiro, apresentamos o precedente histórico que originou o debate no que concerne os referidos crimes. Após mencionada explanação, efetuamos o escorço histórico legislativo de modo a demonstrar a evolução textual dos tipos penais até a lei vigente que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/86).

Por sua vez, o segundo item é dedicado ao exame hermenêutico do texto normativo, no intuito de evidenciar que a redação aprovada e atualmente vigente descreve condutas bastante similares. Por conseguinte, o papel do intérprete é crucial para evitar a aplicação discricionária da norma de modo a não observar adequadamente as singularidades de cada caso na definição de qual tipo penal incidirá.

Desenvolvida a compreensão interpretativa, faremos o exame da jurisprudência dos Tribunais Superiores, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, para averiguar a correta aplicação desses tipos penais, em especial, verificando se os Tribunais Superiores têm efetivamente realizado uma nota distintiva ou se estabelecem uma criteriologia apta a diferenciar os crimes de gestão fraudulenta e de gestão temerária.

No quarto item, analisaremos o Projeto de Lei nº 10.136/2018 apresentado com o escopo de modificar alguns dispositivos da Lei nº 7.492/1986 e nesse cenário abordaremos as alterações propostas relativamente ao artigo 4º da referida Lei.

Desse modo, pretendemos contribuir para o aprofundamento e aperfeiçoamento da temática, vez que maior reflexão sobre os preceitos do artigo 4º da Lei nº 7.492/86 e suas definições trará maior segurança jurídica tanto para os demandados quanto para o aplicador da lei.

2. Precedente histórico e escorço legislativo

Em 1981, o Departamento de Ordem Política e Social (DOPS) apurou crime praticado por membro da diretoria de tradicional clube paulista que estava cometendo irregularidades contra o Sistema Financeiro Nacional (SFN), mediante desvio de significativa quantidade de dinheiro para os Estados Unidos da América. O proprietário da Tieppo S.A. Corretora de Câmbio e Títulos, José Mário Tieppo, prometia aos frequentadores do clube retorno financeiro de 25% (vinte e cinco por cento) ao ano em aplicações que ele supostamente realizaria na Bolsa de Valores de Nova York, a despeito da ilegalidade da operação.¹

O que os clientes de Tieppo não sabiam é que, na realidade, não havia qualquer investimento na Bolsa de Valores de Nova York. O dinheiro que era entregue ao corretor para investimento estava sendo depositado em conta bancária particular nos Estados Unidos da América e os recibos que a Tieppo entregava aos seus clientes investidores eram falsos, não tendo, consequentemente, qualquer lastro probatório de operações financeiras realizadas na Bolsa de Nova York. O desfecho do emblemático caso Tieppo foi a condenação do operador financeiro em decorrência da prática dos crimes de apropriação indébita e falsidade documental, previstos, respectivamente, nos artigos 168 e 298 do Código Penal, respectivamente, com prisão de todos os envolvidos no esquema por ele arquitetado².

Referido caso foi o primeiro grande escândalo financeiro no Brasil de magnitude internacional e a sua implicação no âmbito jurídico desencadeou a elaboração de Projeto de Lei nº 273/1983 com a finalidade de coibir os abusos econômicos e financeiros, além de proteger o Sistema Financeiro Nacional, cuja aprovação resultou na Lei nº 7.492 de 16 de junho de 1986.

É de suma importância que o Estado possua um sistema financeiro sadio, austero e dotado de credibilidade perante os investidores, demandando esforços da administração pública para manter seu equilíbrio³. A quebra de confiança no SFN ocasiona a desorganização social em larga escala, pois os investidores precisam acreditar na seriedade daqueles que controlam e definem o curso de suas aplicações.

A intervenção do Estado e do direito penal na atividade econômica é há muito discutida. No caso brasileiro, prevaleceu a ideia de que as crises econômicas capazes de acarretar grandes prejuízos à sociedade como um todo poderiam ser causadas pela atuação fraudulenta ou temerária de agentes econômicos e, por esse motivo, os ilícitos em questão fariam jus à repressão penal.

Segundo Luciano Feldens, até os anos 70 a legislação brasileira não dispunha de meios efetivos para a responsabilização e punição daqueles que, na condição de gestores de instituições financeiras, malversavam dinheiro de terceiros. Além do mais, a Lei nº 1521/51 não tipificava as condutas e as medidas administrativas descritas na Lei nº 6.024/74 eram completamente ineficazes.⁴

Nesse cenário, em março de 1983, o Deputado Federal Nilson Gibson propôs o Projeto de Lei nº 273/1983, que tinha por escopo definir os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e contra a ordem econômico-financeira. O mencionado projeto viria a ser o embrião da atual Lei nº 7.492/86⁵, popularizada como “Lei do Colarinho Branco”.

É de notório conhecimento que as razões justificadoras de uma legislação não são parte integrante da lei, ou seja, não são de observância obrigatória. Entretanto, historicamente foi consagrada a sua importância como elemento hermenêutico para sua compreensão e aplicação, em especial no que se refere à teleologia da Legislação, consequentemente passamos a comentar as razões da lei dado que são importantes vetores hermenêuticos para compreensão do seu alcance.

Da leitura da justificação do Projeto de Lei⁶, podemos vislumbrar qual era o cenário brasileiro à época: a ausência de legislação penal específica e a impunidade de gestores que praticavam irregularidades contra o SFN, mercados de títulos e valores mobiliários (especialmente após 1964). Conforme ocorreu no emblemático caso “Tieppo”, essa anomia acarretava insegurança aos investidores e preocupação governamental, de modo que foi inevitável a tomada de medidas para preservar a confiança desta classe, mediante o uso do direito penal para proteção dos mencionados bens jurídicos.

Após todas as alterações legislativas, em 1986, o Projeto de Lei culminou na atual redação da Lei nº 7.492, que preencheria a inexistência de previsão legal específica, no que se refere aos crimes econômicos, bem como resguardaria a higidez e a confiança da ordem econômica e, em segundo plano, o patrimônio individual dos investidores⁷. Portanto, são crimes pluriofensivos.

Deste modo, a lei passou a tipificar as infrações penais cujo objeto do ilícito é a oferta da moeda inserida no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, principalmente, no caso de abuso e fraude no sistema bancário e creditício⁸, evitando-se assim o risco sistêmico. No tema sob exame, por risco sistêmico devemos compreender a perda de confiança em determinada instituição financeira pelos depositantes, que em número excessivamente elevado desejam resgatar valores simultaneamente podendo ocasionar uma crise sistêmica, que, a seu modo, se originaria a partir de uma gestão fraudulenta ou temerária na própria instituição financeira⁹.

Assim, tendo em mente o panorama histórico e a necessidade de regulamentação dos crimes praticados pelos agentes financeiros contra a ordem econômica (que em nosso sistema jurídico usufrui de proteção constitucional no artigo 170 da CF), a redação concisa do artigo 4º da referida Lei traz grande insegurança jurídica no que concerne à vagueza na definição da real amplitude dos tipos penais e a direta implicação que tem na pena cominada (privativa de liberdade e multa).

Por consequência, para a compreensão da abrangência semântica do texto legal é imprescindível ter no horizonte hermenêutico do intérprete a justificação legal, bem como o contexto histórico da formação legislativa, e por essas razões, dedicamos o presente item para essa finalidade.

3. Dificuldade semântica na distinção entre fraudulenta e temerária

A Lei nº 7.492/86 tem a finalidade de assegurar um sistema financeiro austero, seguro e dotado de credibilidade perante o investidor (interno ou externo), que necessita acreditar e confiar naquele que irá controlar e gerir as suas aplicações. Assim, a legislação estabelece as ilicitudes, as penalidades e todo aparato para efetivação da norma.

Esses crimes têm dois elementos primordiais para sua configuração: (i) a posição social do sujeito ativo, nos termos do artigo 25 da Lei nº 7.492/86; e (ii) a relação direta da atividade criminosa com a profissão que desempenha. A atividade criminosa tem cunho financeiro e econômico, de forma que a captação, a intermediação ou a aplicação de recursos financeiros de terceiros, bem como a distribuição, a negociação e a gestão de valores mobiliários, são praticadas de maneira ilícita.¹⁰

O artigo 4º da referida Lei é o cerne de nossa análise, já que dispõe sobre dois tipos penais extremamente imprecisos. No caput, é estabelecido o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira e, no parágrafo único, é positivado o crime de gestão temerária de instituição financeira, cumulando pena privativa de liberdade com multa em ambos os casos. Há diferenciação somente no que se refere às penas privativas de liberdade para cada um dos delitos que são, respectivamente, reclusão de três a doze anos ou de dois a oito anos¹¹.

Observa-se que o legislador criou tipos penais sem, contudo, individualizar as condutas em que se subsumiriam as espécies e, embora passados mais de trinta e cinco anos de vigência da Lei, os limites normativos ainda são extremamente incertos.

A doutrina traz algumas definições conforme veremos a seguir, mas, de início, importante observar que o verbo “gerir” é transitivo direto e significa o exercício de atos de gestão, gerência ou administração, pressupondo, portanto, uma certa duração do exercício por meio de atos continuados. Embora a ação de gerir tenha natureza habitual, a fraude ou a temeridade podem, conforme jurisprudência, se caracterizar com um único ato.

Os Tribunais Superiores¹² consolidaram jurisprudencialmente que um único ato é suficiente para consumar tanto o crime de gestão fraudulenta quanto o de gestão temerária e, em que pese a reiteração de atos não constituir delito autônomo, mas mero desdobramento dessa habitualidade, a reiteração não corresponde ao concurso de crimes ou pluralidade de delitos, sendo classificados como crimes habituais impróprios.

Passando ao exame da diferenciação doutrinária entre o caput e parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 7.492/86, Cezar Roberto Bitencourt e Juliano Breda ponderam que gerir fraudulentamente é utilizar-se de meio enganoso, que tem a finalidade de ludibriar, de alterar a verdade de fatos, documentos, operações ou quaisquer ações diretivas ou a natureza das coisas, com o intuito de enganar alguém, induzindo-o ou mantendo-o em erro, podendo empregar artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.¹³

Na visão dos citados autores, a gestão temerária, por sua vagueza, depende de interpretação doutrinária para a correta definição e imputação da infração penal. Apontam ainda que o Legislador, equivocadamente, utilizou-se da palavra “temerária” para a descrição do tipo penal contido no parágrafo único da Lei nº 7.492/86, que apesar de também significar imprudente (um dos núcleos dos tipos penais culposos), em verdade, é crime doloso por falta de expressa definição normativa¹⁴, nos termos do parágrafo único do artigo 18 do CP.

Feitas essas considerações e para evitar a criação de novos tipos penais, sugerem a conjugação do artigo 4º da Lei nº 7.492/86 com o inciso IX do artigo 3º da Lei nº 1.521/51¹⁵, aplicando-se sempre o dispositivo mais benéfico ao réu. Por fim, asseveram que a gestão temerária somente se configurará quando houver descumprimento de cláusulas contratuais causadoras de prejuízo aos interessados e, aplicando a Lei de Crimes Contra a Economia Popular, com a decretação da liquidação judicial da instituição financeira, evita-se a responsabilização penal objetiva do agente.¹⁶

Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci entende que a gestão fraudulenta consiste na prática de atos de gestão de uma instituição financeira pelo emprego de fraude, ardil ou manobra desleal, agindo com dolo e má-fé, na intenção de induzir terceiros em erro e, desse modo, produzir o resultado predeterminado pelo agente, associada à obtenção de vantagem indevida em proveito próprio ou alheio. Na gestão temerária, depreende-se que o Legislador pretende criminalizar a conduta que acarreta risco injustificável ou desproporcional à higidez da instituição financeira administrada, com a prática de administração arrojada, que eleva os riscos do negócio, atuando com demasiada e desaconselhada ousadia.¹⁷

De acordo com Luiz Regis Prado, gestão fraudulenta é a gestão de instituição financeira com fraude, dolo, ardil ou com malícia, visando a obter indevida vantagem para si ou para outrem, e a gestão temerária é a gestão afoita, arriscada, abusiva e atrevida que ultrapassa os limites da prudência arriscando-se o agente além do permitido mesmo a um indivíduo arrojado.¹⁸

Já Marina Araújo e Luciano de Souza consideram que “o crime de gestão fraudulenta tem em sua moldura de proibição a atuação dos gestores dentro dos limites de credibilidade e higidez do sistema”¹⁹ e lecionam que para tipificação do crime de gestão temerária precisa haver a comprovação de que o agente realmente assumiu riscos maiores do que os permitidos no momento da conduta, a qual poderia concretamente impactar no sistema financeiro. Entendem, ademais, que o artigo viola o princípio da legalidade, em razão de o termo “temerária” necessitar ser complementado por normas extrapenais e pelo fato de o tipo penal apresentar característica de crime de perigo, reduzindo a condição de taxatividade da norma, sendo, portanto, inconstitucional²⁰. Concluem que o Legislador no momento da fixação da pena, de forma contraditória e sem fundamento técnico, estipulou tipo penal mais brando, porém manteve alta a pena incidente²¹.

A respeito da controvérsia sobre a inconstitucionalidade ou não do delito previsto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 7.492/86, vale destacar que a matéria está pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, em acórdão de relatoria do Ministro Dias Toffoli, a inconstitucionalidade da lei foi rechaçada mediante a afirmação de que a indeterminação do tipo penal não configura necessária ofensa ao princípio constitucional da legalidade e, diante da impossibilidade de previsão e descrição de todos os atos temerários que poderiam ser praticados em uma instituição financeira, o Legislador se valeu do elemento normativo do tipo traduzido no adjetivo “temerária”, que é amplamente utilizado no direito penal.²²

Assim, para identificarmos se uma conduta se enquadra no crime de gestão fraudulenta ou temerária, é imprescindível que seja feita minuciosa análise de todos os atos praticados pelo agente durante a administração ou a gerência por ele exercida. Ou seja, mais que um ato isolado, é a cadeia de atos examinada de forma global que permitirá a diferenciação entre os dois tipos penais na tipificação da conduta delitiva. Nessa perspectiva, esses delitos, para terem sua correta aplicação, demandam especificação e detalhamento dos aspectos fáticos concernentes à espécie.

4. Compreensão dos Tribunais Superiores sobre o tema

A controvérsia sobre a temática perpassa a esfera doutrinária e adentra o âmbito judicial atingindo a alçada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Estudo empírico realizado sobre acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região apontou que 39% (trinta e nove por cento) dos casos envolvendo os crimes do artigo 4º da Lei nº 7.492/86 têm a sentença modificada em segunda instância. Desse percentual, 24% (vinte e quatro por cento) das decisões são alteradas para a condenação dos réus. Ademais, a maioria dos acórdãos que discutem o mérito da ação penal têm condão condenatório e são confirmados pelo Superior Tribunal de Justiça.²³

Os dados trazem novamente à baila as reflexões acerca da ausência de texto normativo que forneça as diretrizes necessárias para que a identificação dos crimes seja realizada de modo a não gerar dúvidas e questionamentos sobre a correta aplicação da Lei.

A divergência de entendimento ocasionada pela redação concisa e inconclusiva da norma jurídica contida no artigo 4º da Lei nº 7.492/86, por via transversa e por diversas oportunidades, fez com que os Tribunais Superiores interpretassem a redação direcionando e delimitando sua deontologia e sua amplitude de alcance e de sentido. O informativo de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça²⁴ nº 580, de abril de 2016, divulgou tese firmada pelo Tribunal a respeito da configuração do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, especificamente no julgamento do Habeas Corpus nº 285.587/SP²⁵, fornecendo diretrizes para a interpretação do dispositivo. O crime de gestão fraudulenta prescinde que o agente haja com astúcia, ardil e com má-fé (elemento essencial para a configuração da fraude), dissimulando o real objetivo de ato ou negócio jurídico com o objetivo de ludibriar autoridades monetárias ou investidores. Por seu turno, a gestão temerária se evidencia com o risco, produto da confiança demasiadamente imprudente e audaciosa, refletindo em operações perigosas.

Adotou-se, também, posicionamento de que é inerente ao crime de gestão temerária o desrespeito às regras da instituição financeira, de modo que a inobservância das diretrizes de determinada instituição não pode ser usada para exasperação da pena-base pelos julgadores.²⁶

Outrossim, nos termos do acórdão proferido no Agravo Regimental do Recurso Especial nº 1.205.967/SP²⁷, firmou-se entendimento de que é preciso haver a verificação da intenção do agente de colocar em risco a instituição financeira, de modo que a gestão incompetente não é apta a caracterizar o crime de gestão temerária, logo, é necessário haver dolo do agente em acarretar efetivo risco à instituição financeira.

Diante da importância do bem jurídico protegido, bem como da necessidade de reforçar a higidez e confiança do Sistema Financeiro Nacional, viabilizando sua maior proteção e estabilidade, o Superior Tribunal de Justiça fixou tese a respeito da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância a esses crimes.²⁸

Além da discussão em torno da delimitação de cada uma das condutas puníveis contidas no artigo 4º da Lei nº 7.492/86 que chega ao Tribunal, há também questionamento acerca da possibilidade de desclassificação da conduta fraudulenta para a conduta temerária, implicando em condenação com pena mais branda.

Contudo, em nossa pesquisa, examinando julgados mais recentes, constatamos que a vexata quaestio ²⁹. Não obstante, referida indagação encontrou óbice reiterado na Súmula nº 7 do STJ e, por este motivo, a temática ainda não foi examinada de forma aprofundada pela Colenda Corte.

A matéria também foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal. A Ministra Ellen Gracie na relatoria do Habeas Corpus nº 95.515/RJ³⁰, perfilhou entendimento de que a fraude contida no tipo penal do caput do artigo 4º da Lei nº 7.492/86, compreende conduta de gerência ou administração ardilosa, desempenhada com má-fé, com o fito de enganar, de modo que gere resultado não amparado pelo ordenamento jurídico.

No bojo de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal que rejeitou pretendida desclassificação da conduta de gestão fraudulenta por demandar reexame dos fatos, ressalvou-se a necessidade de a peça acusatória fazer a certeira descrição fática para que não pairem dúvidas a respeito da correta adequação típica do fato à norma e se valendo das definições doutrinárias de Bittencourt, Breda e Luiz Régis Prado, confirmou as decisões proferidas nas instâncias inferiores que observaram perfeitamente a relação de identidade e congruência material entre fato e norma jurídica.³¹

Esse entendimento é bastante adequado, posto que a inteligível distinção fática da conduta praticada pelo acusado na peça denunciante, viabiliza, também, o exercício de defesa do réu da forma mais justa e adequada. Ou seja, a ausência de informação e de clareza obsta que o acusado efetivamente exerça o contraditório e a ampla defesa, direitos assegurados pela Constituição Federal³².

Constatamos que a abordagem concernente à matéria é travada de forma mais pormenorizada pela Suprema Corte no âmago das ações penais originárias.

Desta feita, no recente julgamento da Ação Penal nº 892³³, a Primeira Turma apresentou definições relativamente aos tipos penais previstos no artigo 4º da Lei nº 7.492/86:

(i) A gestão fraudulenta caracteriza-se penalmente pela conduta de gerir fraudulentamente instituição financeira, crime que não se confunde com aquele previsto no parágrafo único do mesmo artigo 4º (gestão temerária de instituição financeira), de menor lesividade e menor gravidade penal, embora ambos visem a tutelar o mesmo bem jurídico, qual seja, a estabilidade e higidez do sistema financeiro nacional;

(ii) A tutela penal das duas condutas, em linhas gerais, visa a resguardar a atuação segura das instituições financeiras, mormente em consideração à volatilidade e risco financeiro que são inerentes a uma economia de natureza globalizada, de cujo regular funcionamento é fiadora a confiança dos investidores na higidez das aludidas instituições;

(iii) A gestão fraudulenta diferencia-se da gestão temerária, porquanto a primeira consubstancia-se na prática de atos de gestão de uma instituição financeira, pelo emprego de fraude, ardil ou qualquer manobra de natureza desleal que vise a induzir terceiras pessoas em erro e, desse modo, produzir um ou mais resultados predeterminados pelo agente, que age com dolo, associada à obtenção de vantagem indevida em proveito próprio ou alheio;

(iv) O objetivo do legislador ao criminalizar a gestão temerária não foi o de penalizar a conduta do gestor de induzir terceiras pessoas em erro para auferir vantagem, mas sim a conduta que, embora praticada abertamente, sem qualquer ardil ou tentativa de ocultação, atente, quando acarretar risco injustificável ou desproporcional ao universo de investidores, contra a higidez da instituição financeira administrada; e

(v) A gestão fraudulenta no âmbito doutrinário é reconhecida por força do ardil, compreendido via condutas comissivas ou omissivas, desde que, em quaisquer dos casos, vise a induzir terceiras pessoas em erro.

No julgamento do processo do mensalão, Ação Penal nº 470³⁴, também houve condenação pelo crime de gestão fraudulenta de instituição financeira. Na ocasião do julgamento os Ministros tiveram o cuidado de fazer uma nota distintiva entre a conduta do caput e a do parágrafo único da Lei nº 7.492/86, delineando que o crime de gestão temerária tem características distintas do crime de gestão fraudulenta, utilizando-se das palavras do autor Leonardo Henrique Mundim Moraes Oliveira: “na gestão temerária, o agente não tenciona ocultar ou alcançar tangencialmente um negócio ilícito – apenas atua com notável exagero e inaceitável impetuosidade em situações que seriam inicialmente corriqueiras”.

Ainda, ao analisarem as condutas praticadas pelos réus no contexto em que os fatos ocorreram, juntamente com as provas abrangidas no processo, vislumbraram que a consumação do crime de gestão fraudulenta advinha da administração dolosa com o intuito de simular os sucessivos empréstimos bancários (para impedir que fossem considerados em atraso) sem levar em conta a classificação do nível de risco da operação, mesmo diante da insuficiência financeira dos mutuários e das garantias ofertadas; além da utilização de mecanismos fraudulentos para encobrir as operações de crédito; e a infringência das normas que regem a instituição financeira, expondo indevidamente o banco e seus clientes.³⁵

Dos julgados elencados podemos constatar que em grande parte dos votos, os Ministros utilizam-se dos conceitos de gestão fraudulenta e gestão temerária definidos pela doutrina. Outrossim, o dissenso a respeito da matéria persiste e na maior parte das vezes as Cortes Superiores apenas examinam a questão nas oportunidades em que a divergência de conceituação advém de ações originárias nos próprios Tribunais.

Por fim, concluímos que há maiores obstáculos de apreciação da matéria pelos Tribunais Superiores via Recurso Especial e Recurso Extraordinário, dado que nessas oportunidades a invocação da Súmula nº 7 do STJ é recorrente. De mais a mais, não vislumbramos fixação de tese sobre o tema no Supremo Tribunal Federal, de forma que não há um entendimento pacificado e consolidado acerca da diferenciação das referidas condutas e, desse modo, ainda se faz necessário o amparo tanto da doutrina pátria quanto da jurisprudência.

5. Análise de Projeto de Lei acerca da Lei nº 7.492/86

O artigo 4º da Lei nº 7.492/86 sempre foi alvo de severas críticas, principalmente, pela falta de delimitação da abrangência das condutas tipificadas no referido dispositivo. De acordo com o estudo realizado por Fornaciari, em 78% das decisões que versam sobre os crimes de gestão temerária há citação doutrinária quando da fundamentação a respeito da matéria, reforçando o argumento de que persiste a necessidade de maior definição dos tipos penais³⁶.

Em que pese o respaldo dado pela doutrina e pela jurisprudência na definição dos tipos penais, notou-se a pertinência na elaboração de Projeto de Lei para alterar e complementar a Lei nº 7.492/86, que foi criada já eivada de vícios.

E nesta toada, no ano de 2018, foi apresentado pelo Deputado Federal Onyx Lorenzoni o Projeto de Lei nº 10136/2018³⁷, com o fito de alterar alguns dispositivos da Lei nº 7.492/86, que se vale de tipos penais abertos e definições vagas. Especificamente a respeito do artigo 4º pretendem três alterações: (i) fazer constar de forma pormenorizada as condutas que são vedadas nesses tipo penais e que se enquadrariam nos crimes de gestão fraudulenta e temerária; (ii) estabelecer que a gestão tanto fraudulenta quanto temerária não se configuram por um único ato; e (iii) majoração das penas hoje previstas para os crimes contidos no artigo 4º da Lei nº 7.492/86, modificando assim o prazo prescricional e alterando o início do cumprimento da pena que passa a ser no regime semiaberto³⁸.

Para suprir a incompletude dos crimes contidos no artigo 4º da Lei nº 7.492/86, o Projeto de Lei sugere a seguinte redação: “Considera-se gestão fraudulenta a prática dolosa e consciente de ilicitudes e fraudes na gestão de empresa ou instituição, mediante expedientes ou artifícios com a finalidade de ludibriar autoridades monetárias ou quem possua relação jurídica com o agente criminoso. Pena – Reclusão de 6 a 15 anos e multa” e “Considera-se gestão temerária a condução negocial sem a adoção dos princípios gerais de cautela e responsabilidade, com impetuosidade exacerbada e inobservância das garantias e normas de segurança utilizadas de praxe pelo mercado, e que venham a causar prejuízo à instituição ou a terceiros. Pena – Reclusão de 4 a 8 anos e multa”.³⁹

De forma simplista, a proposta oferece meios que facilitem a subsunção da conduta praticada à norma jurídica, fazendo, assim, uma melhor descrição dos tipos penais. Sugere a utilização de elementares do tipo que hoje são empregadas pela doutrina na definição desses crimes, definindo as infrações de modo mais contundente.

Embora apresente pertinentes alterações, principalmente no que concerne à redação do artigo 4º da Lei nº 7.492/86, de sorte que a principal delas é a conceituação e melhor descrição das condutas fraudulenta e temerária, o Projeto de Lei nº 10136/2018 não foi aprovado até o presente momento e, portanto, os tipos penais continuam dependentes e vinculados a concepção doutrinária e a depuração distintivo-conceitual a ser dada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

6. Conclusão

A Lei nº 7.492 de 1986 emergiu em um contexto de necessidade de regulamentação eficaz e apta a responsabilizar os infratores que praticavam crimes financeiros, o intuito do Legislador era de resguardar a higidez e a confiança depositadas no Sistema Financeiro Nacional. Os crimes dessa natureza não violam tão somente o interesse individual de cada cidadão, mas também afetam toda a coletividade, ao passo que atingem a ordem econômica prevista no artigo 192 da CF⁴⁰.

Apontamos que, ao longo dos anos, o artigo 4º da Lei nº 7.492/86 vem sendo alvo de inúmeras críticas em virtude da carência de elementos descritivos do tipo capazes de delimitarem corretamente as condutas criminosas. Da maneira como foram estipuladas (tipo penal aberto) as infrações demandam interpretação e a árdua tarefa de suprir as lacunas existentes ficou a cargo da doutrina e da jurisprudência.

Em linha gerais, estabelecem que para a caracterização do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira o agente, imbuído de má-fé, se vale de meios ardilosos com a finalidade de ludibriar autoridades monetárias e investidores, de forma que suas ações passem a impressão de estarem em conformidade com a lei, sempre visando à obtenção de vantagem indevida, em proveito próprio ou alheio.

Já a gestão temerária de instituição financeira se configura quando o agente assume riscos maiores do que os aceitáveis no momento da conduta e que, sabidamente, ultrapassam os limites da prudência, arriscando-se mais do que o permitido, agindo em desrespeito e sem observar os regramentos da instituição financeira.

Para que seja assegurado ao acusado a mais ampla e digna defesa, possibilitando exercício pleno de um contraditório justo e adequado, indiscutível que a denúncia precisa expor, de maneira detalhada e pormenorizada, todos os atos praticados pelo acusado.

Assim, verificamos que para a situação fática corresponder, no plano concreto, aos elementos abstratos constantes no preceito legal incriminatório do artigo 4º da Lei nº 4.792/86, é imprescindível que seja feita uma completa e minuciosa descrição dos fatos na peça acusatória, para que não haja dúvida no momento da subsunção da conduta ao tipo penal correspondente.

A carência de definição do tipo penal, pode ensejar condenações injustas e danos irreparáveis aos condenados, dado que se trata de pena de reclusão. À vista disso, ressaltamos a importância e a relevância jurídica da correta definição e diferenciação dos tipos penais. Assim, procuramos identificar elementos com a finalidade de auxiliar a delimitação dos crimes previstos no artigo 4º da Lei nº 7.492/86, desde a análise semântica, passando pela hermenêutica doutrinária, até a aplicação concreta feita pelas Cortes Superiores.

Em que pese a fixação de teses e precedentes, as incongruências sobre o tema persistem, e a falta de unicidade e de uniformidade de entendimento atemoriza as garantias individuais dos cidadãos e ofende, por via oblíqua, o Princípio da Segurança Jurídica.

Nessa conjuntura, viria a calhar a aprovação do Projeto de Lei nº 10136/2018 na parte que aclara a interpretação que deve ser feita do artigo 4º da Lei nº 7.492/86, delimitando com exatidão a redação do preceito jurídico e, por fim, garantindo a segurança jurídica e o contraditório no exercício da defesa.

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Referências

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