Uma análise sobre a prisão preventiva
No auge das discussões sobre liminares proferidas no Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da Lei 13.964/2019, a primeira delas pelo presidente ministro Dias Toffoli, e a segunda, na véspera do início da vigência da lei, pelo ministro Luiz Fux – relator das quatro ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra dispositivos da lei – , vimos, naquilo que não foi suspensa, a lei anticrime entrar em vigor (23/01), com relevantes dispositivos vigentes.
A atenção se volta para dois aspectos diretamente relacionados à preservação dos direitos e garantias do investigado ou acusado na fruição do seu direito de liberdade.
O primeiro deles, não por ordem de importância, diz respeito à relevância que a lei destina à fundamentação das decisões judiciais, para reiterar e ressaltar, mais uma vez, a sua obrigatoriedade e de maneira específica e individualizada.
O segundo refere-se à excepcionalidade da prisão preventiva e à prevalência absoluta da aplicação de cautelares como medidas de restrição.
Lamentavelmente, quanto à prisão cautelar, havia disposição de suma importância no contexto dos artigos referentes ao juiz de garantias, que restaram suspensos pela decisão do Ministro Luiz Fux.
A disposição está contida no parágrafo 2º do Artigo 3º-B que seria inserido no Código de Processo Penal. Pela regra ora suspensa, no âmbito da competência do juiz de garantias, responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal, na hipótese de o investigado estar preso, o prazo de duração do inquérito policial poderia ser prorrogado por quinze dias, uma única vez. Findo esse prazo, e não tendo a investigação sido concluída, a prisão deveria ser imediatamente relaxada.
Quanto à aplicação das medidas cautelares como substitutivas à prisão preventiva, e dentre os dispositivos hoje em vigor, é de ser dar ênfase às alterações realizadas nos parágrafos 2º e 3º do artigo 282 do CPP. Foi excluída a possibilidade de o juiz decretar medidas cautelares de ofício, só sendo cabível tal decretação por requerimento das partes, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. Mas, se por um lado, não pode o juiz decretá-la de ofício, mantém, sim, em seu âmbito de competência a possibilidade de modificá-las ou revogá-las de ofício.
E mais, ressalvados os casos de urgência ou risco de ineficácia da medida, o juiz deve determinar a intimação da parte para se manifestar sobre o requerimento de imposição de medida cautelar no prazo de cinco dias. Na hipótese de urgência ou perigo, a não intimação da parte deverá ser justificada e fundamentada por meio de decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem excepcionalidade de não se abrir o contraditório.
Busca-se, com isso, reduzir ou eliminar a imposição de medidas cautelares desproporcionais e descabidas, bem como evidenciar, com precisão, os fundamentos da quebra momentânea do contraditório, e da ampla defesa, inerentes ao processo penal.
Em seara de medidas cautelares, a decretação de prisão preventiva, tal como antes, só deve ocorrer quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Entretanto, o não cabimento de cautelares deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto e de forma individualizada, nos termos do parágrafo 6 º do mesmo artigo 282 do CPP.
Encerra-se, com isso, a célebre fundamentação básica no sentido de a substituição por cautelares não ser suficiente à garantia da situação posta, havendo necessidade de fundamentação concreta, individualizada e pertinente.
No artigo 283 do CPP continua prevista a possibilidade de prisão cautelar, em harmonia com os demais dispositivos, assegurando-se, no contexto global da lei, a excepcionalidade dessa medida. Isto porque, na nova redação dos artigos, 311 e 312 do CPP, a possibilidade de decretação de prisão preventiva permanece hígida, mas passa a exigir a demonstração de perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado. Portanto, é medida excepcional, que somente pode ser decretada mediante decisão motivada e fundamentada diante da existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a sua aplicação. A tão debatida contemporaneidade dos fatos é contemplada na lei expressamente.
Assim, a prisão preventiva, medida excepcional, devidamente fundamentada em fatos contemporâneos, não podendo ser substituída por cautelares, tem o seguinte contorno:
Quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, para assegurar a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal artigo 312 do CPP.
O novo parágrafo 2º artigo 313 do CPP tem disposição expressa no sentido de não ser admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia, o que, antes, se inseria no âmbito dos princípios que norteiam a prisão preventiva.
A lei em vigor dá ênfase indiscutível à necessidade de motivação e fundamentação da decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva – artigo 315 CPP, com indicação concreta da existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
O parágrafo 2º desse artigo é claro ao dispor sobre a especificidade da fundamentação, afastando, para esse fim: a mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; o uso de conceitos jurídicos indeterminados, sem explicação sobre o motivo concreto de sua incidência no caso; a invocação de motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; o não enfrentamento de todos os argumentos deduzidos no processo; a mera invocação de precedente ou súmula, sem a concreta correlação com o caso; a não aplicação de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a incompatibilidade frente ao caso concreto ou a superação do entendimento.
Por fim, nos termos do parágrafo único do artigo 316 do CPP, o decreto de prisão preventiva, sob pena de se tornar ilegal, passa a ser submetido a revisão periódica, com vistas a ser aferida a necessidade da sua manutenção, a cada 90 dias, devendo também ser objeto de decisão fundamentada.
A falta de fundamentação foi incluída expressamente como causa de nulidade no rol do artigo 564 do CPP, especificamente no inciso V.
Artigo publicado no JOTA.
